案情：2003年10月，朱某某受德国彼卡普耐克（上海）有限公司指派担任其西南分公司负责人，随后在2004年3月，公司董事长亲自签发任命书，聘任朱某某为彼卡普耐克（上海）有限公司西南分公司总经理，聘用时间为3年。随后双方签订《承包经营合同》，合同约定：“西南分公司由申诉人以提取佣金的形式采取经济包干运作，分公司费用由申诉人承担，申诉人随洽谈实施的项目提取佣金。”在担任西南分公司负责人至今的时间里，依据承包经营合同的约定，朱某某分别在重庆、四川、广西、江西、江苏和福建等地从事联系、跟踪、洽谈项目等工作，在朱某某的工作卓有成效之时，2005年9月申诉人突然接到公司撤消PK上海西南分公司的函。随后双方为朱某某工作期间的应得收入的性质及数额产生纠纷。
代  理  词
尊敬的仲裁员：
我受申诉人朱某某的委托，担任其与被诉人德国彼*卡普奈克工程技术（上海）有限公司（简称PK上海公司）劳动争议仲裁案件的代理人。现发表如下代理意见：
一、 申诉人与被诉人之间的事实劳动关系受法律保护。
2003年10月28日，申诉人朱某某受被诉人指派担任被诉人西南分公司负责人，随后在2004年3月11日，被诉人公司董事长彼得*卡普奈克先生签发任命书，聘任申诉人为PK上海西南分公司总经理，聘用时间为3年（从2004年3月11日至2007年3月10日）。自西南分公司成立起，申诉人多次口头要求签订书面劳动合同，但被诉人均以种种理由予以搪塞。
在担任西南分公司负责人至今的时间里，依据承包经营合同的约定，申诉人分别在重庆、四川、广西、江西、江苏和福建等地从事联系、跟踪、洽谈项目等工作，付出了大量的精力和劳力，并且工作卓有成效。根据《劳动法》及相关法规的规定，申诉人与被诉人之间已经形成事实劳动关系。
二、本案中申诉人与被诉人之间是劳动合同关系而非承揽合同关系。
首先，在承包经营合同中第二条明确了申诉人朱某某是被诉人西南分公司的负责人，采取的是聘用制。这说明朱某某是被申诉人聘用的员工，而聘用关系究其性质来说是劳动关系的一种。其次，在承揽关系中，承揽人虽然是为定作人服务的，但承揽人是独立完成工作的，不在定作人的直接监督之下，也不需要接受来自定作人具体的支配、指示。而在本案中，承包经营合同第二章第三条第六项载明，朱某某负责的西南分公司直接受被申诉人上海公司的领导，在其监管下开展工作，随后在第三章第一条中进一步明确了被申诉人有权监督申诉人的经营方向，并对申诉人的财务及项目有监督权。（试问：在承揽关系中定作人有权行使对承揽人财务的监督权么？）而在劳动关系中，用人单位与劳动者之间具有支配与服从的关系，用人单位对劳动者进行监督管理，劳动者则听从用人单位的工作安排，本案中的承包经营合同的上述内容显然符合劳动关系的性质特点。
三、被诉人应当按照约定支付申诉人在工作期间的劳动报酬。
《承包经营合同》约定承包期为三年（从2004年3月11日至2007年3月10日止），西南分公司由申诉人以提取佣金的形式采取经济包干运作，分公司费用由申诉人承担，申诉人随洽谈实施的项目提取佣金。也就是说被诉人不给申诉人发固定工资，申诉人的劳动报酬以佣金的方式来体现。我们认为，不能仅仅从字面上来理解这里所指的“佣金”，根据辞海对佣金一词的解释，它是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬；国家工商行政管理总局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2款中对“佣金”概念也作了解释，即“是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”应当注意到，依据上述权威解释，“佣金”是给中间人的，也就是说交易的双方当事人以外的人才能成为中间人。结合到本案，申诉人朱某某是被诉方的员工，以被诉人的名义开展业务，他显然不是中间人，而是一方当事人。既然不是中间人，何来获取只有中间人才能够获取的“佣金”一说？如果本案中所指的“佣金”不是劳动报酬，而被诉人又承认没有给申诉人发过工资，那么，在长达三年多的时间里，申诉人的劳动报酬在哪里？是如何体现的？难道就是白给被诉人工作？显然，这是于情于理于法都讲不通的。在结合合同的整体内容来看，这里说的佣金的提法是不准确的，它应该就是指申诉人的劳动报酬。《关于工资总额组成的规定》第六条明确规定按照工作任务包干方法支付给个人的工资属于记件工资的范畴。
承包合同签订后，申诉人在多个省市进行了大量的联系及洽谈工作，最后确定并签约了广西贺州市垃圾处理厂和广西平南县污水处理厂项目。在这一阶段工作告一段落后，依据承包经营合同的约定，被诉人应当按照商务行为提取佣金的条款支付给申诉人劳动报酬共计3324085元。劳险字（1992）27号《劳动部关于企业内部承包中保险待遇问题的复函》明确规定，企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。并未改变企业和职工的劳动关系。因此，上述以佣金形式表现的劳动报酬应当由被诉人支付。
四、被诉人无故单方面解除劳动关系，应当依据法律规定支付经济补偿金、拖欠工资的额外赔偿金和额外经济补偿金。
被诉人对申诉人的聘任期是三年（从2004年3月11日至2007年3月10日止）。但是，2005年9月28日申诉人突然接到被诉人撤消PK上海西南分公司的函，随着西南分公司被撤消，申诉人已经没有工作了。而被诉人在申诉人索要劳动报酬时撤消分公司，其欲达到克扣申诉人劳动报酬的目的。其行为已经违反了《劳动法》之规定，承担法律责任。
鉴于上述的事实和法律规定，我们认为，被诉人德国彼*卡普奈克工程技术（上海）有限公司存在着诸如不与员工签订书面劳动合同、拖欠劳动报酬、擅自解除劳动关系等严重违反《劳动法》的行为，作为一家跨国企业，如此践踏员工的合法权益是非常不应该的，希望仲裁庭查清事实，依据法律的规定作出公正的裁决。
代理人：冉缤
 重庆维祯律师事务所律师
 2006年1月11日
对朱建平诉德国PK工程技术(上海)有限公司劳动争议案件的特别说明

一、在2006年1月12日的庭审过程中，被诉人认为与申诉人之间没有劳动关系，其有限的证据也是围绕这个问题举示的。但是，在申诉人举示出任命书、营业执照等能够证明双方之间劳动关系的证据后，被诉方并无异议。因此，就确认了第一个前提：本案事实劳动关系的成立是毫无争议的。
二、被诉方的法定代表人在整个庭审过程中一直承认广西贺州和平南两个项目是通过申诉人的工作而签约的，只是坚持在工程项目没有开工之前不能够将佣金支付给申诉人。这就确认了第二个事实：申诉人是为被诉人工作的，并且完成了两个项目的签约。
三、本案的焦点：申诉人与被诉人签订的《承包经营合同》并履行该合同的行为，是否是承揽关系？
我们认为本案不是承揽关系，理由如下：
（1）上述第一条已经说明本案双方的事实劳动关系，而用人单位与员工之间管理与被管理、领导与被领导的关系注定了双方是不平等的关系；而承揽合同关系的双方之间是完全平等的民事关系。
（2）在劳动关系中，劳动者接受用人单位的管理，本案中双方在《承包经营合同》第三条六项中规定，申诉人负责的西南公司直接受被申诉人的领导，在其监管下开展工作，第三章中又明确了被诉人有权监督申诉人的经营方向和财务，这完全符合用人单位对员工有关约束的规定。而在承揽关系中，由于双方之间是平等的民事主体，承揽人是独立完成工作的，因此，定作人无权对承揽人进行直接监督，承揽人也不需要接受来自定作人的支配、指示。
（3）承揽合同关系中，承揽人是以自己的名义独立完成工作，本案中申诉人朱建平所完成的两项工程项目的签约都是以被诉人的名义去联系、洽谈的，从来也没有以朱建平本人的名义去开展工作，原因就在于申诉人朱建平是被诉人的员工，这种法律身份的依附性注定只能以被诉人的名义开展工作。
（4）劳动关系与承揽关系最直接的区别：劳动报酬。本案中没有对申诉人的劳动报酬以工资的名义明确约定，而是约定的提取“佣金”，而佣金的法定含义是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。这样的解释显然无法解决本案涉及的问题，因为本案没有中间人（申诉人是被诉人的员工），既然没有中间人，何来给付中间人佣金一说？结合合同的整体内容与双方的事实劳动关系来看，这里说的佣金的提法不准确，它只能是指申诉人的劳动报酬。

我们认为以上观点清晰的阐明了本案中的劳动关系及佣金的法律性质，足以说明被诉人拒绝支付申诉人劳动报酬的理由是不能成立的，望仲裁庭予以采纳。

 代理律师：冉缤
 2006年2月26日