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案情:
张某因肾病到重庆新桥医院就诊，被误诊无治，最后因肾衰竭而切除双肾，由此成讼。
代 理 词
审判长、审判员：
我受上诉人的委托，代理其与第三军医大学第二附属医院医疗损害赔偿纠纷一案的二审诉讼，现发表代理意见如下：
一、关于本案的举证责任以及被上诉人举示的证据
1.《民事诉讼证据若干规定》对医疗侵权诉讼中的举证责任的分配；明确规定医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
2．一审时被上诉人为证实自己的治疗措施没有过错，举示了张某住院治疗期间的病历复印件，对医疗纠纷来说，病案资料是反映医疗机构对患者进行诊疗的病程记录及患者病情变化的唯一的原始的证据，就是这样对案件事实的认定起着非常关键作用的重要证据，被上诉人无法举示病历原件，出示的是明显被篡改后的病历。
二、关于一审法院对证据的错误采信完全违反法律规定
1．被上诉人在一审举示的病历是复印件，而医院作为病历的书写和保管方，出示病历原件并不是件困难的事，为什么不能举示？？况且，该病历在与上诉人举示的加盖有被上诉人医院鲜章的病历出现内容上的重大争议时，被上诉人更有必要和义务举示病历原件还原事实真相。事实上被上诉人一直无法举示病历原件，这种情况下，依据《民事诉讼证据若干规定》第49条规定，被上诉人应当承担举证不能的后果，但一审法院却回避上诉人举示的加盖有被上诉人医院鲜章的病历，而错误的采信被上诉人不符合证据规则的证据，严重违反法律规定。
2．《医疗机构病历管理规定》第五条规定，“医疗机构应当严格病历管理，严禁任何人涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺、窃取病历。”同时，《病历书写基本规范》第六条规定，“病历书写应当文字工整，字迹清晰，表达准确，语句通顺，标点正确。书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。”显然，被上诉人一审举示的存在明显的篡改痕迹的病历（被上诉人承认医生签名为他人代签），与上述相关规定相悖。依据《民事诉讼证据若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被上诉人应当承担举证不能的后果。
3．判决书第3页倒数7行“…经当事人同意后，2007年3越8日本院委托重庆法医学会司法鉴定所对被告第三军医大学第第二附属医院的医疗行为进行司法鉴定。…”，是公然的颠倒黑白。在一审审理中，上诉人多次质疑被上诉人提供的病历的真实性，被上诉人在递交法院的“关于鉴定材料采信的说明”中明确同意用上诉人提供的病历作为司法鉴定的依据，可偏偏主审法官坚持将被上诉人篡改的证据进行司法鉴定，不但严重违反司法程序，更无法理解原审法院在判决书中做虚假表述的用意何在？最后的结果就是：被上诉人提供了明显有篡改痕迹的病历，然而法院却依据双方当事人都不同意做司法鉴定的该病案材料委托鉴定，得出了结果注定不公平、不正确的鉴定结论！
4．被上诉人一直强调患方拒绝做肾穿刺检查，以致产生严重后果。但既无法举示书证（患者拒绝穿刺检查的签字认可），也无法举示人证（患者拒绝穿刺检查的在场人的证人证言）。法院仅仅凭被篡改的病历予以认定实为错误。
5．本案中的司法鉴定结论不能采信。因为其一，作为鉴定依据的病历不是原始病历，其二，当事人双方都不认可以此作为鉴定的依据。
三、关于过错责任的分担问题
从患者入院治疗到出院的26天里，患者及亲属积极配合医院治疗，及时缴纳治疗费用，最后身体受到严重损坏。一审判决竟然认定上诉人对损害后果承担70%的责任，而有医疗不作为、误诊、错误用药、篡改病历等行为的被上诉人却仅仅承担30%的责任。
四、关于精神损害赔偿责任
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条规定了确定精神损害抚慰金的六个方面要素，分别是：侵权的过错程度、侵害的手段场合方式等具体情节、侵权的后果、侵权人获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平。被上诉人在本案中的侵权过错程度明显而严重；后果极端严重（患者肾功能丧失）；且完全具备赔偿能力。更为严重的是，被上诉人在患者身体受到严重损害的情况下，还通过篡改病历这种违法的、对抗公正审判的方式，继续损害原告及其亲属的精神。因此，于情于法上诉人要求精神损害赔偿，都是合法而合理的！
综上，原审判决存在认定事实严重不当，适用法律错误的问题，希望贵院在查清事实的基础上，依法作出裁决。
代理人：冉缤
重庆天宸律师事务所律师
2008年9 月 11 日
冉缤律师医疗纠纷咨询电话：023-66890240，13608303519
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